Mál nr. 10/2023. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 24. júlí 2023
í máli nr. 10/2023:
Guðmundur Arason ehf.
gegn
Ríkiskaupum,
Vegagerðinni og
RJR stáli ehf.

Lykilorð
Reglugerð nr. 340/2017. Útilokunarástæður. Of lágt tilboð. Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar aflétt.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 27. febrúar 2023 kærði Guðmundur Arason ehf. (hér eftir „kærandi“) ákvörðun Vegagerðarinnar (hér eftir „varnaraðili“) að velja tilboð RJR stál ehf. í kjölfar útboðs nr. 21847 auðkennt „Steel Sheet Piling and Anchorage Material for IRCA 2022“.

Kærandi krefst þess að ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð RJR stáls ehf. verði felld úr gildi skv. heimild í 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá gerir kærandi kröfu um málskostnað, en kostnaður við rannsókn málsins og ritun kæru sé nú þegar kominn upp í 850.000 kr. að ótöldu kærugjaldi.

Varnaraðila og RJR stáli ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. RJR stál ehf. krefst þess í greinargerð sinni 27. mars 2023 að öllum kröfum kæranda verði hafnað og málskostnaðar að skaðlausu úr hendi kæranda samkvæmt mat kærunefndar. Í greinargerð varnaraðila 24. apríl 2023 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar 16. maí 2023.

Kæra málsins barst innan 10 daga biðtíma samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 en samkvæmt því ákvæði stöðvast samningsgerð sjálfkrafa við kæru og óheimilt er að gera samning í kjölfar ákvörðunar um val tilboðs. Hvorki RJR stál ehf. né varnaraðili kröfðust þess að aflétt yrði sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar með ákvörðun kærunefndar útboðsmála. Í 2. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að kærunefnd getur, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð. Við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. eftir því sem við á. Í ljósi þess að hvorki varnaraðili né hagsmunaaðili kröfðust afléttingar sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar taldi kærunefnd útboðsmála ekki tilefni til þess að aflétta banni við samningsgerð aðila að eigin frumkvæði. Verður því leyst úr öllum kröfum málsins í úrskurði þessum.

I

Málavextir eru þeir að varnaraðili Ríkiskaup auglýstu fyrir hönd varnaraðila Vegagerðina útboð á stálþiljum (e. Steel Sheet Piling) og festingum (e. Anchorage Material) fyrir fimm hafnir á Íslandi samkvæmt grein 1.7.1 í útboðslýsingu, nánar tiltekið fyrir hafnirnar í Dalvík, Súðavík, Húsavík, Vopnafjörð og Skagaströnd. Í grein 1.7.3 í útboðslýsingu komu fram kröfur til stálþiljanna, en þau skyldu m.a. vera í það minnsta 10mm. þykkar, afhent án nokkurrar yfirborðsvarnar (e. protective coating), og heitvölsuð (e. hot rolled). Þá var tekið fram að stálþilin skyldu vera framleidd að minnsta kosti úr 90% endurunnu efni auk þess sem ákjósanlegast væri að stálframleiðslan væri knúin endurnýjanlegri orku.

Valforsendur komu fram í kafla 1.5 útboðslýsingar og samkvæmt grein 1.5.2 skyldi verð gilda 100%. Gefa skyldi upp verð í evrum og skyldi það jafnframt innihalda allan kostnað. Varnaraðili áskildi sér jafnframt rétt til þess að útiloka bjóðanda frá því að taka þátt í útboðinu í grein 1.4.3, þ. á m. með vísan til 68. gr. laga nr. 120/2016 og þeirra atriða sem koma fram í ákvæðinu.

Hinn 22. desember 2022 voru tilboð opnuð í hinu kærða útboði og bárust tvö tilboð. Annars vegar frá kæranda að fjárhæð 2.660.395 evrur og hins vegar frá RJR stál ehf. að fjárhæð 2.591.313 evrur, en kostnaðaráætlun varnaraðila nam 530.000.000 króna. Hinn 15. febrúar 2023 tilkynnti varnaraðili að tekin hefði verið ákvörðun um að velja tilboð RJR stáls ehf. í útboðinu, þar sem það hefði verið metið hagstæðast fyrir kaupanda samkvæmt valforsendum útboðslýsingar. Kærandi óskaði eftir rökstuðningi fyrir ákvörðun varnaraðila um val á tilboði RJR stáls með tölvubréfi 21. febrúar og aftur 23. febrúar 2023. Varnaraðili veitti umbeðinn rökstuðning með tölvubréfi 24. febrúar 2023.

II

Kærandi bendir á að hann bjóði upp á stál frá fyrirtækinu Arcelor Mittal í Lúxemborg, sem uppfylli allar gæða- og umhverfiskröfur útboðsins, og teljist vera af hæstu gæðum sem unnt sé að fá í heiminum. Í grein 1.7.3 í útboðslýsingu hafi verið gerð sú krafa að boðin stálþil séu framleidd a.m.k. 90% úr endurunnu efni og ákjósanlegast væri að stálframleiðslan væri knúin áfram af endurnýjanlegri orku. Það telji kærandi eðlilega kröfu, enda í samræmi við stefnu ríkisins um sjálfbær innkaup. Það veki hins vegar athygli að varnaraðili hafi gert kröfu um að varan sé unnin úr endurnýjanlegri orku, sem svara eigi jákvætt við í tilboði, en bæti svo við að krafan sé ekki ófrávíkjanleg. Slík framsetning þjóni a.m.k. ekki því markmiði að hafa vistvæn skilyrði í útboði og hafi ekkert að segja varðandi niðurstöðu útboðs.

Kærandi hafi grundsemdir um að framleiðandi þeirra vara, sem lægstbjóðandi hafi boðið, geti ekki uppfyllt þær kröfur sem gerðar hafi verið í útboðinu. Almenn vitneskja sé um að Asía og Kína hafi ekki jafn umhverfisvæna framleiðslu og Evrópa, og vísar kærandi í þeim efnum til alþjóðlegrar skýrslu þar sem fram komi að Kína sé með 57% hlutdeild á stálmarkaði, en 91% framleiðslunnar sé með svokölluðu PF-BOF aðferð. Kína sé 9% undir meðaltali í EAF aðferð, sem sé umhverfisvænni vinnsluaðferð. Aðeins 17% stáls frá Kína sé unnið með slíkri aðferð.

Kærandi hafi óskað eftir rökstuðningi fyrir ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð lægstbjóðanda, en kærandi geti ekki sætt sig við rökstuðning varnaraðila. Varnaraðili hafi m.a. lagt fram gögn um að stál það sem lægstbjóðandi hafi boðið uppfyllti þær kröfur að vera 90% endurunnið, en kærandi og framleiðandi vara hans hafi aldrei heyrt um að kínverskt stálframleiðslufyrirtæki vinni 90% endurunnið stál. Því þyki kæranda gögn varnaraðila um það bera vott um að vera falsað. Tortryggni kæranda gagnvart tilboði lægstbjóðanda sé ekki að ástæðulausu, en lægstbjóðandi hafi tekið þátt í útboði varnaraðila árið 2020 nr. 21176 og hafi verið valinn í því. Þar hafi verið boðið út heitvalsað stál skriðuvarna í Hvalnesskriðum, en kærandi hafi látið varnaraðila vita að verksmiðja sú, sem lægstbjóðandi hafi upplýst að vörur hans kæmu frá, hafi aldrei framleitt heitvölsuð stálþil í þeim gæðum sem krafa hafi verið um í útboðinu. Á það hafi ekki verið hlustað, lægstbjóðandi hafi skilað öllum tilskildum gögnum. Þegar vörurnar hafi komið til landsins hafi verið um kaldvalsað stál að ræða, sem sé mun lakara að gæðum og þoli minna álag. Varnaraðili hafi viðurkennt þetta í kjölfar fyrirspurnar frá kæranda.

Kærandi telji að tilkynning varnaraðila um val tilboðs hafi ekki uppfyllt kröfur 2. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016, eða öllu heldur 94. gr. veitureglugerðarinnar. Í ákvæði laganna komi fram að í tilkynningu um ákvörðun um val tilboðs skuli m.a. koma fram upplýsingar um eiginleika og kosti þess tilboðs sem kaupandi hafi valið með hliðsjón af valforsendum útboðsgagna. Það hljóti að vera lágmarkskrafa að fram komi frá hvaða framleiðanda vara sé og tegundanúmer, þ.e. eiginleikar og kostir, því að öðrum kosti sé samkeppnisaðilum sem hafi tekið þátt í útboðinu ómögulegt að leggja mat á hvort kæra skuli útboðið áður en biðtími renni út og gæta þannig réttar síns áður en samningur sé gerður. Það sé einnig mikilvægt í ljósi þess að enginn opinber aðili fari með virkt eftirlit með því að lögum um opinber innkaup og reglugerðum samkvæmt þeim sé framfylgt á Íslandi. Sú skylda sé lögð á herðar fyrirtækja sem taka þátt í opinberum útboðum, en þau geti ekki sinnt þessu hlutverki nema hafa einhverja upplýsingar til að byggja á. Beiðni kæranda um rökstuðning hafi verið send sama dag og tilkynnt hafi verið um val tilboðs, þ.e. 21. febrúar 2023, en ekki fáist nægar upplýsingar um tilboð fyrr en eftir að biðtími sé liðinn, þ.e. 28. febrúar 2023, en það sé fyrst 8. mars 2023 sem lokafrestur til að veita rökstuðning renni út. Kærufrestur renni út fimm dögum síðar.

Kærandi telji mikilvægt í ljósi reynslunnar af útboði varnaraðila nr. 21176, sem og í ljósi öryggis innviða og loftslagsmála, að tryggt sé að vörur uppfylli kröfur um umhverfisvæna framleiðslu og að þær séu af þeim gæðum sem óskað hafi verið eftir í útboðinu.

Þá bendir kærandi á að þrátt fyrir að lægstbjóðandi hafi orðið uppvís af því að gefa rangar upplýsingar í útboði nr. 21176, þá hafi hann komist upp með að selja varnaraðila gallaða vöru, og hafi vanefndaheimildir gagnvart honum ekki verið nýttar. Því hafi lægstbjóðandi getað hindrunarlaust lagt fram tilboð í hinu kærða útboði. Bendir kærandi í þessum efnum á að heimilt sé að útiloka fyrirtæki frá þátttöku í innkaupaferli ef verulegir eða viðvarandi annmarkar hafi verið á framkvæmd efnislegra krafna samkvæmt fyrri samningum, sbr. h. lið 6. mgr. 79. gr. veitureglugerðarinnar, eða ef það hafi veitt rangar upplýsingar, leynt upplýsingum eða geti ekki lagt fram viðhlítandi fylgiskjöl sem krafist sé, sbr. i. lið sömu greinar. Heimildir þessar séu mikilvægar til að rýra ekki trúverðugleika opinberra útboða og raska ekki samkeppni.

Lægstbjóðandi hafi lagt fram vottorð frá vottunarfyrirtækinu SGS, sem dagsett sé 22. ágúst 2022, en athygli veki að vottorðið hafi sambærilegt orðalag og fram komi í útboðslýsingu, sem hafi birst í nóvember s.á. Framsetning vottorðsins segi jafnframt aðeins að stofnunin staðfesti að að lágmarki 90% af stálþiljum sem framleidd séu af hinu kínverska fyrirtæki séu framleidd úr endurunnu efni og að stálframleiðsla noti endurnýjanlega orku. Það staðfesti því ekki að þau stálþil sem lægstbjóðandi hafi boðið uppfylli kröfur útboðslýsingar. Þá megi lesa úr vottorðinu almenna staðhæfingu að stálframleiðsla nýti endurnýjanlega orku án þess að það eigi sérstaklega við um stálið frá hinum kínverska framleiðanda. Framleiðandinn hafi þá jafnframt séð ástæðu til þess að birta allar vottanir og viðurkenningar á vefsíðu framleiðandans, en vottorðið sem lægstbjóðandi hafi lagt fram sé ekki þar á meðal og raunar hafi birt vottorð frá SGS á vefsíðu framleiðandans allt annað yfirbragð en vottorðið sem lægstbjóðandi hafi lagt fram. Í lýsingu á heitvölsuðum stálþiljum á vefsíðu framleiðandans komi þá ekkert fram um að þau séu unnin úr endurnýjanlegri orku og að þau séu að minnsta kosti 90% úr endurunnu efni. Telji kærandi þar af leiðandi fulla ástæðu til og krefst sönnunar fyrir því að stálið sem lægstbjóðandi hafi boðið sé heitvalsað, en ekki kaldvalsað líkt og í fyrra útboði nr. 21176, en kærandi hafi heimildir fyrir því að hinn kínverski framleiðandi framleiði ekki heitvalsað stál sjálfur heldur sé milliliður fyrir sölu á slíku.

Kærandi bendir jafnframt á að hann hafi haft samband við hinn kínverska framleiðanda og m.a. aflað upplýsinga um hvaða endurnýjanlegu orku framleiðandinn noti við framleiðsluna. Svar framleiðandans hafi verið á þann veg að það notaði jarðgas til að hita ofninn í stað rafmagns, sem að mati kæranda sýni að framleiðandinn noti heimasmíðaðar skilgreiningar á því hvað teljist vera endurnýjanleg orka. Það sé jafnframt í andstöðu við fyrrnefnt vottorð og megi því stórlega efast um að vottorðið feli í sér sönnun fyrir því að stálið sé 90% endurunnið, sem sé ófrávíkjanleg krafa í útboðinu. Kærandi hafi jafnframt haft samband við SGS vottunaraðilann og spurt um vottorðið. Vottunaraðilinn hafi svarað því til að umrætt vottorð sé ekki frá þeim komið (e. We regret to inform you that this is not an original SGS document. This document is thus of no value vatsoever and we advise you not to rely on it for any purpose).

Kærandi bendir á að Evrópusambandið hafi nú hafið aðgerðir gegn ríkjum utan sambandsins sem loki eigin mörkuðum í útboðum en taki fullan þátt í útboðum innan Evrópska efnahagssvæðisins. Kína sé eitt af þeim ríkjum sem hafi verið sakað um að loka sínum mörkuðum fyrir utanaðkomandi samkeppni á sama tíma og fyrirtæki þaðan taki virkan þátt í útboðum innan Evrópu. Nýjar reglur til að koma í veg fyrir röskun á samkeppni á innri markaðnum hafi tekið gildi í desember 2022 en þær hafi ekki verið innleiddar á Íslandi. Í ljósi þessa sé enn meiri ástæða fyrir kaupendur að kanna við mat á tilboðum hvort tilboð uppfylli kröfur útboðslýsingar eða sé óeðlilega lágt af einhverjum ástæðum. Kærandi telji raunar að það hafi verið tilefni fyrir varnaraðila að taka til sérstakrar skoðunar hvort tilboð lægstbjóðanda geti talist óeðlilega lágt áður en ákveðið hafi verið að velja það, sbr. 92. gr. veitureglugerðarinnar.

Þá mótmælir kærandi þeim fullyrðingum sem fram hafi komið í svari varnaraðila til kæranda 24. febrúar 2023 um að það hvíli ekki sérstök rannsóknarskylda á kaupanda að kanna í þaula hvort sannleiksgildi þeirra gagna sem bjóðendur leggi fram með tilboðum sínum. Kærandi telji aftur á móti að það hafi hvílt sérstaklega rík rannsóknarskylda á varnaraðila í ljósi fyrri viðskipta lægstbjóðanda við varnaraðila. Varnaraðili geti þar af leiðandi ekki talist vera í góðri trú um að taka fullyrðingar lægstbjóðanda góðar og gildar án frekari rannsóknar. Vísar kærandi í þessum efnum til dóms EFTA dómstólsins nr. 16/16 frá 31. október 2017, þar sem m.a. hafi verið fjallað um skyldu kaupanda til að rannsaka hvort tilboð uppfylli kröfur útboðsgagna. Þar hafi komið fram að meginreglan um jafnræði hafi í för með sér að beita verði valforsendum með hlutlægum og samsvarandi hætti á öll tilboð. Þessi meginregla feli einnig í sér skyldu til að viðhafa gagnsæi við mat á tilboðum. Hlutlægt og gagnsætt mat á mismunandi tilboðum byggist á því að kaupandi geti sannreynt með virkum hætti nákvæmni upplýsinga sem bjóðandi seti fram í tilboði sínu og hvort tilboð uppfylli valforsendur. Verði kaupandi því að vera í þeirri aðstöðu að geta sannreynt hvort tilboð samsvari kröfum í útboði. Tæknilýsing feli einnig, líkt og valforsendur, í sér forsendur fyrir vali og því geti ekki verið veittur neinn afsláttur af því að kanna rækilega hvort tilboð uppfylli kröfur tæknilýsingar. Geri tilboð það ekki þá sé það ógilt og hljóti kaupandi því að verða að ganga úr skugga um hvort tilboð uppfylli tæknilýsingu ekki síður en valforsendur, sbr. 90. gr. veitureglugerðarinnar.

Loks telji kærandi vafamál hvort lægstbjóðandi geti afhent stálið innan tímamarka, en í grein 1.1 í útboðslýsingu komi fram að afhendingartími skuli vera 14 vikum eftir að tilboð sé samþykkt. Bendir kærandi á að senda þurfi stálið frá Kína og afhenda á tilteknar hafnir á norðanverðu Íslandi. Þá hafi kærunefnd útboðsmála talið í máli 30/2019 álitamál hvort kærandi í því máli hefði sjálfur getað afhent vöru sína á réttum tíma samkvæmt útboðsgögnum, en niðurstaða nefndarinnar hafi verið að hann hefði ekki getað það.

III

Varnaraðili telur að skipta megi aðalatriðum í málatilbúnaði kæranda í fjögur atriði, þ.e. tilkynningu um val tilboðs, fyrri sölu RJR stáls ehf. á vörum til varnaraðila, kröfu um heitvalsað stál og loks staðfestingu á því að stálið sé 90% endurunnið. Að því er varðar athugasemdir kæranda um tilkynningu um val tilboðs bendir varnaraðili á að í 94. gr. veitureglugerðarinnar fjalli um hvað koma skuli fram í tilkynningu um val á tilboði. Ákvæðið geri, að mati varnaraðila, minni kröfur til tilkynninga en 2. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016 en telur jafnframt að tilkynning sín hafi uppfyllt kröfur bæði reglugerðarinnar sem og laganna. Þegar valforsendur séu aðeins lægsta verð, þá sé tilkynning um val tilboðs einföld, enda viti bjóðendur að sá eiginleiki sem hafi verið ástæða fyrir vali tilboðsins hafi verið boðið verð. Um leið felist í slíkri ákvörðun að tilboðið og bjóðandi uppfylli aðrar kröfur útboðslýsingar, enda hefði að öðrum kosti ekki komið til álita að velja tilboðið. Tilkynning varnaraðila hafi verið í samræmi við það sem hafi viðgengst um áraraðir og hafi kærunefnd útboðsmála ekki gert athugasemdir við slíkar tilkynningar, hvorki um framsetningu né innihald. Þá sé í öllu falli ljóst að minniháttar annmarki á tilkynningu um val tilboðs geti ekki haft í för með sér ógildingu á ákvörðun um val tilboðs.

Varnaraðili tekur fram að h. liður 6. mgr. 79. gr. veitureglugerðarinnar, sem heimilar útilokun bjóðanda frá þátttöku í útboði vegna fyrri vanefnda, sé heimildarákvæði en ekki sé skylt að beita því. Varnaraðili hafi talið að fyrri viðskipti við RJR stál ehf. hafi ekki gefið tilefni til þess að beita þessari heimild í hinu kærða útboði, en slíkt hefði jafnframt leitt til mikillar röskunar á samkeppni enda hafi aðeins tvö fyrirtæki gert tilboð í hinu kærða útboði.

Þá bendir varnaraðili á að það hafi verið skilyrðislaus krafa útboðslýsingar að umrætt stál væri heitvalsað. Hins vegar hafi ekki verið gerð krafa um sönnunargögn fyrir því. Varnaraðili muni rannsaka við afhendingu hvort stálþilin séu heitvölsuð, en í ljósi útboðslýsingar telji varnaraðili ekki þörf á að grípa til frekari aðgerða að svo stöddu vegna þessa.

Kærandi hafi þá byggt á því í kæru sinni að RJR stál ehf. hafi lagt fram rangar upplýsingar með tilboði sínu, þ.e. vottorðs sem kærandi hafi sagt stafa frá vottunarfyrirtækinu SGS. Varnaraðili tekur undir að umrætt vottorð stafar ekki frá SGS og því hafi komið til skoðunar að beita heimild i. liðar 6. mgr. 79. gr. veitureglugerðarinnar og útiloka RJR stál ehf. frá þátttöku í útboðinu. Varnaraðili bendir á að samkvæmt 9. mgr. sömu greinar veitureglugerðarinnar sé fyrirtæki, sem sé í þeim aðstæðum sem fjallað sé um í 6. mgr., heimilt að færa sönnur á að ráðstafanir sem það hafi gripið til dugi til að sýna fram á áreiðanleika þess þrátt fyrir að til staðar sé útilokunarástæða. Ef sönnun sé talin fullnægjandi skuli ekki útiloka viðkomandi fyrirtæki frá innkaupaferli. Sams konar ákvæði sé í 9. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016. Vegna framangreindra ákvæða hafi varnaraðili talið sér skylt að kynna RJR stáli ehf. að til skoðunar kæmi að afturkalla val á tilboði vegna þess að lagðar hafi verið fram rangar upplýsingar. Í samskiptum varnaraðila og RJR stáls ehf. hafi fyrirtækið m.a. lagt fram bréf frá öðru fyrirtæki, sem sé hráefnisbirgi. Þar hafi komið fram að framleiðandi stálsins hafi óskað eftir efni sem sé a.m.k. 90% endurunnið fyrir íslenskt verkefni. Yfirlýsing hráefnisbirgja sé ekki það sama og vottorð frá óháðum vottunaraðila, en þó verði að hafa í huga að ekki hafi verið gerðar kröfur um slíkt í hinu kærða útboði. Þá komi til álita hvort gera eigi auknar kröfur til bjóðenda við þessar aðstæður. Í ljósi yfirlýsingarinnar, fyrirmæla útboðslýsingar og vafa um hvernig túlka skuli 9. mgr. 79. gr. veitureglugerðarinnar í aðstæðum sem þessum, hafi varnaraðili á hinn bóginn talið að ekki væru fyrir hendi lagaskilyrði til þess að afturkalla val á tilboði og útiloka RJR stál ehf. frá þátttöku í útboðinu.

Loks bendir varnaraðili á að í kæru kæranda séu umfjallanir um atriði sem ekki hafi verið hluti af útboðinu eða hafi ekki verið gerð að óundanþægu skilyrði í útboðinu, t.d. um endurnýjanlega orku við framleiðsluna. Varnaraðili tekur fram að hann telji að ýmislegt hafi betur mátt fara við gerð útboðsgagna og hann muni gera ítarlegri og nákvæmari kröfur í framtíðinni. Hvað sem því líði hafi tilboð í hinu kærða útboði verið lögð fram á grundvelli útboðsgagna og ákvarðanir um gildi tilboða verði því að byggjast á þeim skilyrðum sem þar komi fram. Varnaraðili telji að einungis ein málsástæða komi til greina sem grundvöllur fyrir ógildingu á tilboði RJR stáls ehf., þ.e. að lögð hafi verið fram yfirlýsing í nafni vottunarfyrirtækisins SGS sem hafi svo í raun ekki stafað frá því fyrirtæki. Varnaraðili hafi í kjölfar þessa viðhaft málsmeðferð og borist ný gögn. Ekki hafi áður reynt á tilvik sem þetta og óskar varnaraðili því eftir að kærunefnd útboðsmála taki sérstaka afstöðu til þessa atriðis, þeirrar málsmeðferðar sem varnaraðili hafi viðhaft í kjölfarið og þeirra krafna sem gera megi til frekari gagna við aðstæður sem þessar. Varnaraðili tekur jafnframt fram að standi ákvörðun hans um val á tilboði óröskuð þá muni hann framkvæma könnun á því hvort stál RJR stáls ehf. sé endurunnið og heitvalsað áður en það verði tekið í notkun, og muni beita vanefndarúrræðum verði talið að stálið sé ekki í samræmi við kröfur útboðslýsingar.

RJR stál ehf. bendir á að fyrirtækið hafi átt farsæl viðskipti við ýmis fyrirtæki á Íslandi sem aldrei hafi borið skugga á, og tekið þátt í fjölmörgum útboðum í gegnum tíðina. Þá hafi fyrirtækið mikla reynslu af viðskiptum við kínverska stálframleiðendur og sé með framleiðslu á eigin vörumerki í um 20 verksmiðjum þar í landi. Fyrirtækið vísar til þess að kröfur útboðsins hafi verið tvenns konar, annars vegar að stálið skyldi vera heitvalsað og hins vegar að stálið skyldi framleitt úr a.m.k. 90% endurunnu efni. Til viðbótar hafi komið fram í útboðslýsingunni að æskilegt væri að endurvinnanleg orka væri notuð við framleiðslu stálsins, þótt skýrt sé tekið fram að það hafi ekki verið skilyrði. RJR stál ehf. bendir á að hann hafi boðið stál sem sé bæði heitvalsað og framleitt úr a.m.k. 90% endurunnu efni og það uppfylli því kröfur útboðslýsingar. Þá bendir fyrirtækið á að í útboðslýsingu hafi ekki verið gerðar kröfur eða skilyrði sett fram um að bjóðendur skyldu leggja fram staðfestingar um gæði stálsins, þ.e. staðfestingar á því að stálið sé endurrunnið og heitvalsað. Það hafi aðeins verið lögð skylda á bjóðendur sjálfa að staðfesta með tilboði sínu að kröfur væru uppfylltar. Það hvíli svo á fyrirtækinu sú skylda að afhenda vöru í samræmi við tilboð sitt og kröfur útboðsins, og ef afhending sé ekki í samræmi við samning aðila þá geti kaupandi gripið til ákveðinna vanefndarúrræða. Á þessi úrræði geti þó ekki reynt fyrr en eftir afhendingu og einungis í því tilfelli ef varnaraðili afhendir ekki stál í samræmi við samning aðila. Krafa kæranda um staðfestingu frá framleiðanda eða vottun óháðs þriðja aðila séu því málinu óviðkomandi og geti ekki leitt til þess að samningur verði ekki gerður milli varnaraðila og RJR stáls ehf. á þessu stigi málsins.

RJR stál ehf. kveður að varnaraðili hafi óskað eftir því að lögð yrði fram skjal sem staðfesti eiginleika stálsins. Fyrirtækið hafi því sett sig í samband við framleiðanda stálsins, sem hafi sent til baka yfirlýsingu sem hafi borið með sér að stafa frá vottunarfyrirtækinu SGS. Þetta skjal hafi því stafað frá framleiðanda stálsins. Fyrirtækið hafi nú, í kjölfar tortryggni í garð þessa skjals, aflað nýrrar staðfestingar framleiðandans sjálfs á eiginleikum stálsins og lagt fram þá staðfestingu. Hún er undirrituð af framkvæmdastjóra framleiðanda stálsins þar sem fram komi að það sé framleitt úr meira en 90% endurunnu efni auk þess sem það sé heitvalsað. Því liggi fyrir staðfesting á eiginleikum stálsins og fullyrðingar kæranda breyti ekki neinu í þeim efnum, og eigi hugleiðingar kæranda um eiginleika stálsins því ekki að hafa neina þýðingu við úrlausn málsins.

Þá hafnar RJR stál ehf. þeim ávirðingum kæranda um að fyrirtækið hafi skilað gallaðri vöru til varnaraðila í útboði nr. 21176 frá árinu 2020 og af þeim sökum hafi varnaraðila jafnvel borið að útiloka fyrirtækið frá þátttöku í hinu kærða útboði. Fyrirtækið telur mikilvægt að kærunefnd útboðsmála leiði slík ósannindi hjá sér, enda feli þau í sér alvarlegar og ósannaðar ásakanir um óheiðarleika og ámælisvert viðskiptasiðferði fyrirtækisins. Það sé alrangt að fyrirtækið hafi afhent gallaða vöru. Í útboði nr. 21176 hafi ekki verið gerðar kröfur um að stál væri heitvalsað heldur aðeins hafi verið gerð krafa um styrk, eins og þeim hafi verið nánar lýst í útboðsskilmálum. Stálið sem fyrirtækið hafi afhent hafi ekki verið heitvalsað, enda hafi ekki verið gerð krafa um slíkt, og kröfum um styrk þess hafi verið mætt af hálfu fyrirtækisins. Til marks um þetta vísar RJR stál ehf. til þess að engar athugasemdir hafi borist frá varnaraðila þess efnis að stálið stæðist ekki kröfur þess útboðs.

IV

Í grein 1.3.1 í útboðslýsingu er tekið fram að hið kærða útboð fari fram á grundvelli laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og reglna sem settar eru samkvæmt lögunum. Samkvæmt 2. mgr. 9. gr. laganna skal ráðherra í reglugerð mæla fyrir um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu til samræmis við skuldbindingar íslenska ríkisins á sviði opinberra innkaupa samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og öðrum milliríkjasamningum. Á grundvelli þessa hefur ráðherra sett reglugerð nr. 340/2017 (veitureglugerðin) um þessi svið. Í 1. mgr. 9. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að ákvæði XI. og XII. kafla laganna gildi um innkaup aðila á þessum sviðum. Ljóst þykir að útboðið fór fram á grundvelli veitureglugerðarinnar nr. 340/2017, sbr. 12. gr. hennar.

Kæra málsins barst innan lögboðins biðtíma samkvæmt 1. mgr. 95. gr. veitureglugerðarinnar og hafði því í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 107. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 9. gr. laganna. Í 1. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. getur kærunefnd, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Í greinargerð varnaraðila 24. apríl 2023 vegna framkominnar kæru í málinu var þess ekki krafist að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar yrði aflétt. Þá gerði RJR stál ehf. ekki heldur slíka kröfu í greinargerð sinni 27. mars 2023. Kærunefnd útboðsmála taldi í ljósi kröfugerðar aðila og atvika máls ekki tilefni til þess að nýta heimild 2. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar á fyrri stigum málsins að eigin frumkvæði. Verður því leyst úr öllum fyrirliggjandi kröfum í úrskurði þessum, þar á meðal um stöðvun samningsgerðar.

Í kæru málsins er gerð athugasemd við tilkynningu varnaraðila um val á tilboði RJR stáls ehf. og því haldið fram að hún uppfylli ekki kröfur 2. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016 og 94. gr. veitureglugerðarinnar, þar sem ekki hafi komið fram ástæður þess að tilboð RJR stáls ehf. hafi verið valið, s.s. verð, verðmunur, framleiðandi vöru eða tegundanúmer. Í 1. mgr. 94. gr. kemur fram að kaupandi skuli tilkynna þátttakendum eða bjóðendum um ákvarðanir um val tilboðs, gerð rammasamnings eða aðgang að gagnvirku innkaupaferli eins fljótt og mögulegt er. Í tilkynningu skulu koma fram, eftir því sem við á, upplýsingar vegna ákvarðana um að gera ekki rammasamning, taka engu tilboði þrátt fyrir útboð eða hefja að nýju útboð eða stofna til gagnvirks innkaupakerfis. Þessar upplýsingar skal kaupandi veita skriflega ef þess er óskað. Í 3. mgr. sömu greinar segir að eftir beiðni skuli kaupandi, eins fljótt og mögulegt er, veita rökstuðning fyrir ákvörðun sinni og taka m.a. fram um ástæður þess að umsókn bjóðanda hafi verið hafnað eða tilboði hans hafi verið hafnað, um eiginleika og kosti þess tilboðs sem kaupandi hafi verið valið og nafn bjóðanda sem hafi verið valinn. Beiðni um rökstuðning samkvæmt 3. mgr. skal bera fram innan 14 daga frá því að bjóðanda var tilkynnt um ákvörðun og skal rökstuðningur liggja fyrir eigi síðar en 15 dögum eftir að beiðni um slíkt barst. Í 94. gr. veitureglugerðarinnar eru samkvæmt framangreindu ekki gerðar kröfur umfram framangreint hvað skuli koma fram í tilkynningu um val á tilboði samkvæmt 94. gr. veitureglugerðarinnar. Þá er bjóðanda heimilt að krefjast rökstuðnings vegna ákvörðunar um val á tilboði, sem kaupanda er skylt að verða við innan tiltekins frests. Fyrir liggur að varnaraðili tilkynnti varnaraðila um val á tilboði RJR stáls ehf. og var sú tilkynning í samræmi við 1. mgr. 94. veitureglugerðarinnar. Þá liggur jafnframt fyrir að kærandi óskaði eftir rökstuðningi fyrir þeirri ákvörðun 21. og 23. febrúar 2023. Að mati kærunefndar útboðsmála fylgdi varnaraðili framangreindum fyrirmælum veitureglugerðarinnar og telur þar af leiðandi ekki tilefni til þess að fallast á með kæranda að tilkynning varnaraðila um val tilboðs hafi verið ábótavant.

Kærandi byggir kröfu sína, um að fella úr gildi ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð RJR stáls ehf., á því að varnaraðila hafi borið að útiloka RJR stál ehf. frá þátttöku í útboðinu sökum þess að félagið hafi lagt fram falsað vottorð um að hinar boðnu vörur séu framleiddar úr a.m.k. 90% endurunnu efni, auk þess sem félagið hafi áður vanefnt samning við varnaraðila vegna fyrra útboðs árið 2020.

Kaupendum í opinberum innkaupum er almennt játað töluvert svigrúm við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggja til grundvallar mati á tilboðum. Það svigrúm takmarkast þó af meginreglum opinberra innkaupa, svo sem að tryggja jafnræði fyrirtækja og stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri, sbr. 1. gr. laga nr. 120/2016 og 1. gr. veitureglugerðarinnar. Samkvæmt 79. gr. laga nr. 120/2016 og 90. gr. veitureglugerðarinnar, auk meginreglna opinberra innkaupa, skulu valforsendur því vera hlutlægar, tengjast hagkvæmni með einhverjum hætti og stuðla að jafnræði og virkri samkeppni. Þá skal val tilboða vera til þess fallið að þjóna markmiðum innkaupanna þannig að niðurstaðan úr valinu verði það tilboð sem samræmist best þörfum kaupandans eins og þær birtast í útboðsgögnum. Í 90. gr. veitureglugerðarinnar kemur m.a. fram að forsendur fyrir vali tilboðs skulu tengjast efni samnings og að kaupandi skuli haga forsendum fyrir vali tilboðs þannig að þær tryggi möguleika á virkri samkeppni. Einnig verður að vera unnt að sannreyna upplýsingar frá bjóðendum til að meta hversu vel tilboðin uppfylla forsendurnar.

Í 79. gr. veitureglugerðarinnar er fjallað um ástæður til útilokunar vegna persónulegra aðstæðna. Í 6. mgr. ákvæðisins er kveðið á um kaupanda sé heimilt að útiloka fyrirtæki frá þátttöku í innkaupaferli ef einhver af þeim tíu stafliðum sem taldir eru upp í ákvæðinu eiga við. Þar á meðal segir í h-lið 6. mgr. 79. gr. veitureglugerðarinnar að heimilt sé að útiloka fyrirtæki frá innkaupaferli ef verulegir eða viðvarandi annmarkar hafa verið á framkvæmd fyrirtækis á efnislegum kröfum samkvæmt fyrri opinberum samningum sem hafa leitt til riftunar á samningi, kröfu um skaðabóta eða annarra svipaðra viðurlaga. Þá segir í i-lið ákvæðisins að heimilt sé að útiloka fyrirtæki frá innkaupaferli ef það hefur veitt rangar upplýsingar, leynt upplýsingum eða getur ekki lagt fram viðhlítandi fylgiskjöl sem krafist er, sbr. 84. gr., sem nauðsynleg eru til að sannreyna að ekki séu til staðar útilokunarástæður eða að hæfisforsendur séu uppfylltar. Samkvæmt 9. mgr. 79. gr. er fyrirtæki sem er í þeim aðstæðum sem fjallað er um í 6. mgr. ákvæðisins heimilt að færa sönnur á að ráðstafanir sem það hefur gripið til dugi til að sýna fram á áreiðanleika þess þrátt fyrir að til staðar sé útilokunarástæða, og ef sönnun er talin fullnægjandi þá skuli ekki útiloka viðkomandi fyrirtæki frá innkaupaferli.

Samkvæmt orðalagi 6. mgr. 79. gr. veitureglugerðarinnar þá er kaupendum í opinberum innkaupum heimilt að útiloka fyrirtæki frá þátttöku í innkaupaferli ef einhver hinna tíu stafliða málsgreinarinnar eiga við, en þeim er það hins vegar ekki skylt gagnstætt því sem á t.d. við um þær ástæður sem tilgreindar eru í 1. mgr. ákvæðisins. Þá kemur fram í 9. mgr. ákvæðisins að jafnvel þótt útilokunarástæður kunni að vera til staðar þá sé fyrirtæki heimilt að leggja fram gögn til sönnunar á að útilokunarástæða sé ekki lengur til staðar. Við mat á því hvort útiloka skuli fyrirtæki frá þátttöku í innkaupaferli samkvæmt 6. mgr. 79. gr. veitureglugerðarinnar ber kaupanda að hafa í huga meginreglur opinberra innkaupa um jafnræði, meðalhóf og gagnsæi, sbr. 40. gr. veitureglugerðarinnar, auk réttmætisreglu stjórnsýslulaga. Þá ber kaupanda að ákvarða útilokunartímabil sem má samkvæmt 10. mgr. 79. gr. veitureglugerðarinnar ekki vara lengur en þrjú ár vegna þeirra mála sem getið er um í 6. mgr.

Samkvæmt þessu er það varnaraðila að meta hvort útilokunarheimildum þeim sem á getur reynt í máli þessu verði beitt. Við þetta mat ber varnaraðila að horfa til ýmissa matskenndra sjónarmiða varðandi það hvort útilokun verði beitt og hversu lengi slík útilokun skuli vara, en ákvörðun um útilokun er íþyngjandi úrræði og gæta verður varfærni við beitingu þess. Atvik máls þessa eru sérstaks eðlis að því er varðar upplýsingagjöf lægstbjóðanda og forsögu þátttöku hans í opinber innkaupum. Var því full ástæða fyrir varnaraðila að taka til skoðunar hvort tekin yrði ákvörðun um útilokun hans frá innkaupaferlinu. Á hinn bóginn kveðst varnaraðili reiðubúinn að grípa til aðgerða standi lægstbjóðandi ekki við tilboð sitt. Með vísan til þessa og eins og heimildir varnaraðila eru afmarkaðar í veitureglugerðinni verður þeirri ákvörðun varnaraðila að útiloka ekki lægstbjóðanda því máli sem hér um ræðir ekki haggað.

Í i-lið greinar 1.7.3 í útboðslýsingu kom fram að hið boðna stál skyldi vera framleitt úr að lágmarki 90% af endurunnu efni eins og kostur væri ef notuð væri endurnýjanleg orka til framleiðslu stálsins. Í grein 1.4 í útboðslýsingu kom fram að ákvörðun um val á tilboði yrði tekin á grundvelli þeirra gagna sem bjóðendur legðu fram með tilboðum sínum eða, eftir atvikum, gögnum sem varnaraðili áskildi sér rétt til þess að kalla eftir. Með tilboði RJR stáls ehf. fylgdi skjal sem bar með sér að vera frá alþjóðlega vottunarfyrirtækinu SGS, þar sem fram kom að þessu skilyrði útboðslýsingar væri uppfyllt. Í kjölfar kæru í málinu, þar sem kærandi hefur lagt fram gögn sem benda eindregið til þess að umrætt skjal stafi hugsanlega ekki frá alþjóðlega vottunarfyrirtækinu, áttu varnaraðili og RJR stál ehf. í samskiptum. Þau samskipti eru meðal gagna þessa máls. Þar kemur m.a. fram að varnaraðili hafi talið sér skylt að upplýsa um að til skoðunar væri að afturkalla val á tilboði fyrirtækisins í hinu kærða útboði. RJR stál ehf. lagði í kjölfarið fram upplýsingar frá framleiðanda þar sem fram kom að stálið væri heitvalsað og framleitt úr endurunnu efni. Þótt fyrri samskipti gætu almennt gefið tilefni til að draga gildi þessara upplýsinga í efa er í sjálfu sér ekkert í málinu sem hrekur þessa síðari staðfestingu frá framleiðandanum. Samkvæmt því og þar sem varnaraðili ákvað að útiloka ekki RJR stál ehf. frá innkaupaferlinu, svo sem honum var heimilt líkt og að framan er lýst, var varnaraðila einnig heimilt að líta svo á að tilboð RJR stál ehf. fullnægði kröfum i-liðar greinar 1.7.3 í útboðslýsingu.

Er þá jafnframt horft til þess að með því að leggja fram tilboð í hinu kærða útboði fólst bindandi loforð RJR stáls ehf. um að þær vörur sem hann bauð fram og myndi afhenda, ef af samningi yrði, yrðu jafnframt í samræmi við útboðsskilmála. Líkt og fram kemur í greinargerð varnaraðila þá verða vörur RJR stáls ehf. skoðaðar sérstaklega þegar þær verða afhentar. Komi í ljós að umræddar vörur uppfylla ekki útboðsskilmála þá getur varnaraðili gripið til ákveðinna vanefndarúrræða samkvæmt almennum reglum og, eftir atvikum, beitt heimild í b. og c. lið 99. gr. veitureglugerðarinnar til uppsögn samnings.

Kærandi hefur einnig byggt á því að tilboð RJR stáls ehf. hafi verið óeðlilega lágt. Samkvæmt gögnum málsins nam tilboð RJR stáls ehf. 2.591.313 evrum (397.248.282 krónur) og tilboð kæranda 2.660.395 evrum (407.838.553 krónur), en kostnaðaráætlun varnaraðila nam 530.000.000 króna. Er því ljóst að bæði tilboð sem bárust í hinu kærða útboði voru töluvert undir kostnaðaráætlun, en litlu munaði aftur á móti á tilboðunum tveimur. Samkvæmt 92. gr. veitureglugerðarinnar skal kaupandi óska eftir því, ef tilboð virðist óeðlilega lágt miðað við verk, vöru eða þjónustu, að bjóðandi skýri verð eða kostnað sem fram kemur í tilboði. Kaupandi skal þá meta upplýsingarnar sem lagðar eru fram með viðræðum við bjóðanda, sbr. 2. mgr. 92. gr. veitureglugerðarinnar, og aðeins má hafna tilboði á þessum grunni ef sönnunargögnin sem lögð eru fram skýra ekki með viðunandi hætti hið lága verð eða kostnað sem lagður er til. Þá er kaupanda skylt að rökstyðja ákvörðun um að hafna tilboði á þeim grundvelli að það sé óeðlilega lágt, sbr. 5. mgr. 92. gr. veitureglugerðarinnar. Samkvæmt ákvæði þessu verður ráðið að skyldubundið mat er lagt í hendur á kaupanda að kalla eftir skýringum og viðræðum við þann bjóðanda sem býður í verk, vöru eða þjónustu sem virðist við fyrstu sýn vera óeðlilega lágt, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála 7. mars 2022 í máli nr. 44/2021. Niðurstaða um slíkt ræðst samkvæmt orðalagi ákvæðisins af atvikum og aðstæðum hverju sinni. Engin föst viðmið gilda um hvenær tilboð telst óeðlilega lágt í skilningi ákvæðisins, heldur þarf aðeins að koma til þess að það virðist við fyrstu sýn vera óeðlilega lágt, sbr. til hliðsjónar í úrskurði kærunefndar útboðsmála 23. nóvember 2022 nr. 21/2022, þar sem reyndi á túlkun sambærilegs ákvæðis í lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í ljósi þess hve lítill munur var á tilboðum kæranda og lægstbjóðanda þá telur kærunefnd útboðsmála að ekki hafi verið sérstakt tilefni fyrir varnaraðila að kalla eftir frekari skýringum frá RJR stáli ehf. varðandi fjárhæð tilboðs félagsins, jafnvel þótt það hafi verið töluvert undir kostnaðaráætlun.

Samkvæmt þessu og að virtum málatilbúnaði aðila að öðru leyti þykir ekki sýnt að ákvörðun varnaraðila að velja tilboð RJR stáls ehf. í hinu kærða útboði hafi verið í andstöðu við ákvæði veitureglugerðarinnar, lög nr. 120/2016 eða ákvæði útboðsgagna. Er því kröfu kæranda, um að fella úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á tilboði í hinu kærða útboði, hafnað.

Samkvæmt þessari niðurstöðu er einnig aflétt hinni sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar sem komst á með kæru í málinu, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Í ljósi niðurstöðu málsins þykir rétt að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Aflétt er sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar milli varnaraðila Vegagerðarinnar og RJR stáls ehf. í kjölfar útboðs nr. 21847 auðkennt „Steel Sheet Piling and Anchorage Material for IRCA“.

Öllum kröfum kæranda, Guðmundar Arasonar ehf., í máli þessu eru hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 24. júlí 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir